Arbeitsvertrag Stundenlohn: Vorlage nach Art. 319 OR

Ein Arbeitsvertrag im Stundenlohn ist ein gewöhnlicher Einzelarbeitsvertrag nach art. 319 ff. OR, bei dem die Vergütung nicht als fixer Monatslohn, sondern pro effektiv geleistete Arbeitsstunde vereinbart wird. Juristisch entsteht damit kein Sondertypus: Es gelten dieselben zwingenden Schutznormen wie für jeden Angestellten, von der Lohnfortzahlung bei Krankheit bis zu den Kündigungsfristen. Der Unterschied liegt allein in der Lohnberechnung und in der Tatsache, dass Ferien, Feiertage und ein allfälliger 13. Monatslohn nicht automatisch mitlaufen, sondern als prozentualer Zuschlag auf den Grundlohn gerechnet werden müssen.

Der Begriff Aushilfe beschreibt die praktische Funktion, nicht eine eigene Rechtskategorie. Eine Aushilfe ist arbeitsrechtlich vollwertig angestellt, auch wenn sie nur an einzelnen Wochenenden oder Stosszeiten erscheint. Häufig wird der Stundenlohnvertrag mit Arbeit auf Abruf kombiniert, bei der die Einsätze je nach Bedarf abgerufen werden. Diese Kombination ist nach ständiger Praxis des Bundesgerichts zulässig (BGE 124 III 250), bringt aber eigene Pflichten mit sich, die weiter unten erläutert werden. Wer reguläre, planbare Teilzeit sucht, ist mit einem klassischen Teilzeitvertrag im Monatslohn besser bedient. Für unregelmässige, schwer prognostizierbare Einsätze ist der Stundenlohnvertrag das passende Instrument, sofern die Vorlage den Ferienzuschlag und die Abrufmodalitäten korrekt abbildet. Ergänzende Abreden lassen sich später über eine Aufhebungsvereinbarung zum Arbeitsverhältnis anfügen.

Der Stundenlohnvertrag untersteht vollständig dem Einzelarbeitsvertragsrecht der art. 319 bis 362 OR. Eine besondere Form schreibt das Gesetz nicht vor, der Vertrag wäre theoretisch auch mündlich gültig. In der Praxis ist die Schriftform jedoch unverzichtbar, weil mehrere zwingende Punkte ohne klare Abrede zulasten des Arbeitgebers ausgelegt werden. Der wichtigste betrifft die Ferienentschädigung. Nach art. 329d OR ist der Ferienlohn grundsätzlich beim tatsächlichen Bezug der Ferien auszuzahlen. Das Bundesgericht lässt die laufende Abgeltung über einen prozentualen Zuschlag nur ausnahmsweise zu, nämlich bei unregelmässigen Einsätzen, und nur unter zwei kumulativen Bedingungen: Der Zuschlag muss im Arbeitsvertrag als fester Prozentsatz oder Betrag separat genannt sein, und er muss auf jeder einzelnen Lohnabrechnung gesondert ausgewiesen werden.

Mit dem Leitentscheid BGE 149 III 202 vom 30. Januar 2023 hat das Bundesgericht diese Praxis verschärft. Bei einem regelmässigen oder gar vollen Pensum ist die laufende Abgeltung des Ferienlohns über den Stundenlohn nun unzulässig, selbst wenn sie sauber ausgewiesen wurde. Wer trotzdem so abrechnet, schuldet den Ferienlohn am Ende des Arbeitsverhältnisses unter Umständen ein zweites Mal. Die Höhe des Zuschlags richtet sich nach dem Ferienanspruch: 8,33 % bei vier Wochen, 10,64 % bei fünf Wochen und 13,04 % bei sechs Wochen Ferien (art. 329a OR).

Daneben gelten alle übrigen zwingenden Normen unverändert. Die Probezeit beträgt höchstens drei Monate (art. 335b OR), die Kündigungsfristen folgen art. 335c OR und die Sperrfristen bei Krankheit, Unfall oder Schwangerschaft (art. 336c OR) schützen auch Stundenlöhner. Eine fundierte Übersicht zur arbeitsrechtlichen Einordnung dieser Arbeitsform liefert der Bericht des Bundes zur Regelung der Arbeit auf Abruf. Wer das Arbeitsverhältnis später beendet, dokumentiert dies sauber mit einer ordentlichen oder fristlosen Kündigung nach OR.

Der häufigste Anlass ist der schwankende Personalbedarf. Ein Restaurant, das am Wochenende doppelt so viele Gäste empfängt wie unter der Woche, deckt die Spitzen mit Aushilfen im Stundenlohn statt mit teuren Festanstellungen. Dasselbe gilt für den Detailhandel in der Vorweihnachtszeit, für Eventfirmen mit projektweisem Bedarf und für Pflege- oder Reinigungsbetriebe mit unregelmässigen Aufträgen. In all diesen Fällen entschädigt der Stundenlohn genau die geleistete Arbeit, ohne dass in ruhigen Phasen ein Fixlohn anfällt.

Ein zweiter typischer Fall ist die studentische oder nebenberufliche Beschäftigung. Wer neben Studium oder Hauptjob ein paar Stunden arbeitet, wird oft im Stundenlohn angestellt, weil sich Pensum und Verfügbarkeit ständig ändern. Auch saisonale Tätigkeiten in Tourismus und Landwirtschaft laufen klassischerweise über diesen Vertragstyp.

Heikler wird es bei den Randfällen. Wird eine vermeintliche Aushilfe über Monate mit konstant gleichem Pensum eingesetzt, entsteht faktisch ein regelmässiges Teilzeitverhältnis. Dann greift BGE 149 III 202 und die laufende Ferienabgeltung kippt. Eine über lange Zeit stabile Einsatzmenge verwandelt den flexiblen Stundenlohnvertrag in eine reguläre Anstellung mit Ferienbezug in natura. Ebenso heikel ist die echte Arbeit auf Abruf mit Bereitschaftspflicht: Hält sich die Aushilfe auf Anordnung bereit, ohne zu arbeiten, ist diese Bereitschaftszeit nach der Rechtsprechung zumindest reduziert zu entschädigen. Wer solche Konstellationen erkennt, wählt eher einen klassischen unbefristeten oder befristeten Arbeitsvertrag als eine Aushilfslösung.

• Die Lohnklausel nennt den Brutto-Stundenlohn und führt die Ferienentschädigung als separaten Prozentsatz auf, im Regelfall 8,33 % bei vier Ferienwochen. Diese Trennung ist nicht kosmetisch: Ohne separaten Ausweis ist die laufende Abgeltung nach Bundesgericht ungültig und der Ferienlohn bleibt geschuldet. Die Vorlage hält zudem fest, ob ein 13. Monatslohn im Ansatz enthalten ist.
• Die Klausel zur Arbeit auf Abruf legt fest, ob eine Einsatzpflicht besteht (echte Abrufarbeit) oder ob die Aushilfe einzelne Anfragen ablehnen darf (unechte Abrufarbeit). Sie regelt die Ankündigungsfrist für Einsätze, denn ein zu kurzfristiger Abruf gerät schnell in Konflikt mit dem Grundsatz von Treu und Glauben.
• Die Feiertagsregelung klärt, ob auf den Grundlohn ein Feiertagszuschlag gerechnet wird. Im Stundenlohn besteht für die meisten Feiertage kein automatischer Anspruch, mit Ausnahme des Bundesfeiertags vom 1. August.
• Die Probezeit- und Kündigungsklausel übernimmt die zwingenden Fristen aus art. 335b und 335c OR und verhindert unzulässig kurze Fristen, die vor Gericht keinen Bestand hätten.
• Die Arbeitszeit- und Einsatzklausel umschreibt Funktion, Einsatzort und die Art der Stundenerfassung, damit im Streitfall die geleisteten Stunden beweisbar sind.

Zürich kennt keinen kantonalen Mindestlohn, doch die Zürcher Gerichte wenden die Rechtsprechung zur Ferienabgeltung streng an. Das Obergericht Zürich hat im Entscheid LA200037 vom 12. Mai 2021 bestätigt, dass auch bei unechter Arbeit auf Abruf während der Kündigungsfrist Arbeit im bisherigen Durchschnitt zuzuweisen ist. Wer in Zürich eine Aushilfe entlässt, kann die Einsätze in der Kündigungsfrist also nicht einfach auf null setzen.

Genf verfügt über einen der höchsten gesetzlichen Mindestlöhne der Schweiz, der jährlich der Teuerung angepasst wird und für Stundenlöhner zwingend gilt. Der vereinbarte Brutto-Stundenlohn muss diesen kantonalen Ansatz erreichen, sonst ist die Lohnabrede insoweit nichtig. Auch Neuenburg, Jura, Basel-Stadt und Tessin kennen kantonale Mindestlöhne, die regelmässig nach oben angepasst werden und bei Aushilfsverträgen sorgfältig zu prüfen sind.

Bern orientiert sich stark an den einschlägigen Gesamtarbeitsverträgen, besonders im Gastgewerbe. Der Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV) ist allgemeinverbindlich und legt für Aushilfen eigene Mindestlöhne, Ferien- und Feiertagsregelungen fest, die den OR-Standard verdrängen. Vor der Anstellung einer Service- oder Küchenaushilfe ist deshalb stets zu klären, ob ein allgemeinverbindlicher GAV greift.

Tessin wendet neben dem kantonalen Mindestlohn zahlreiche allgemeinverbindliche Branchen-GAV an, was die zulässigen Vertragsklauseln zusätzlich einschränkt. In allen Kantonen gilt: Ein anwendbarer GAV geht den dispositiven Bestimmungen des OR vor, weshalb die Vorlage vor der Unterzeichnung an die Branche anzupassen ist.

Sie beginnen mit den Angaben zu Arbeitgeber und Aushilfe sowie der genauen Funktionsbezeichnung. Anschliessend legen Sie den Brutto-Stundenlohn fest, worauf die Vorlage automatisch nach der gewählten Anzahl Ferienwochen den passenden Zuschlag vorschlägt, also 8,33 % bei vier und 10,64 % bei fünf Wochen. Sie entscheiden, ob ein 13. Monatslohn im Ansatz inbegriffen ist und ob ein Feiertagszuschlag dazukommt. Im nächsten Schritt wählen Sie das Einsatzmodell: echte Abrufarbeit mit Einsatzpflicht oder unechte Abrufarbeit mit Ablehnungsrecht, samt der Frist, innert der ein Einsatz angekündigt werden muss. Danach tragen Sie Probezeit und Kündigungsfrist ein, wobei die Vorlage unzulässige Verkürzungen sperrt. Zum Schluss prüfen Sie, ob für Ihre Branche ein allgemeinverbindlicher Gesamtarbeitsvertrag gilt, und passen die Mindestlöhne entsprechend an. Das fertige Dokument steht sofort als Word und PDF zur Verfügung, bereit zur Unterschrift oder zur weiteren Bearbeitung.

Der teuerste Fehler ist die fehlerhafte Ferienabgeltung. Viele Arbeitgeber rechnen den Ferienlohn pauschal in den Stundenlohn ein, ohne ihn separat auszuweisen, oder wenden die laufende Abgeltung auf ein regelmässiges Pensum an. Beides ist nach BGE 149 III 202 unwirksam, mit der Folge, dass der Ferienlohn am Ende nochmals geschuldet ist. Ebenso verbreitet ist das Missverständnis, eine Aushilfe geniesse weniger Schutz. Das Gegenteil stimmt: Kündigungsfristen, Sperrfristen und Lohnfortzahlung bei Krankheit gelten unverändert, auch wenn jemand nur sporadisch arbeitet.

Ein zweiter Fehlerkreis betrifft die Arbeit auf Abruf. Wer glaubt, bei schlechter Auftragslage einfach keine Einsätze mehr zuzuweisen, übersieht den Annahmeverzug: Bietet der Arbeitgeber zu wenig Arbeit an, bleibt er nach art. 324 OR lohnzahlungspflichtig, berechnet auf dem bisherigen Durchschnitt (BGE 125 III 65). Während der Kündigungsfrist darf das Einsatzvolumen nicht auf null gesetzt werden. Schliesslich unterschätzen viele die Bedeutung der Stundenerfassung: Ohne lückenlosen Stundenrapport lässt sich im Streit weder die geleistete Arbeit noch der korrekte Ferienlohn belegen, was im Prozess regelmässig zulasten des Arbeitgebers geht. Eine ergänzende Spesen- oder Homeoffice-Regelung hilft, weitere Streitpunkte von Anfang an auszuräumen.