Convention de garantie d'actif et de passif : modèle Word et PDF

Le prix d'une société se fixe presque toujours sur un bilan. Si ce bilan oublie une dette ou gonfle un actif, l'acheteur a payé trop cher, et le droit commun de la vente l'aide mal : la garantie d'éviction porte sur les titres eux-mêmes, pas sur la santé de l'entreprise. La garantie d'actif et de passif comble ce vide. Le cédant fait une série de déclarations sur la société (comptes, fiscalité, salariés, contrats, litiges) et s'engage à payer une indemnité si l'une d'elles se révèle fausse ou si un passif antérieur à la cession surgit après coup. Les praticiens l'appellent souvent GAP.

La convention ne remplace pas l'acte de transfert des titres. Elle se signe à côté de l'acte de cession d'actions de SAS ou de l'acte de cession de parts sociales de SARL, qui ne contient en général qu'une clause de garantie de quelques lignes. Deux mécaniques existent. Avec la garantie de valeur, l'indemnité va au cessionnaire et réduit le prix, à proportion des titres acquis. Avec la garantie de passif au sens strict, elle va à la société, qui comble sa perte en totalité. Ce choix a des effets fiscaux et procéduraux, d'où une question dédiée dans le formulaire.

Aucun texte ne réglemente la garantie d'actif et de passif en tant que telle : c'est un contrat, régi par la force obligatoire des conventions et l'exigence de bonne foi des articles 1103 et 1104 du Code civil. Tout repose donc sur la rédaction des clauses, et les juges s'en tiennent de près à leurs termes. Dans un arrêt publié du 9 juin 2009 (Cass. com., n° 08-17.843), la Cour de cassation a approuvé une cour d'appel qui, interprétant une clause imprécise, avait jugé que le défaut de notification au cédant dans le délai convenu suffisait à priver les acheteurs de la garantie. Dans un arrêt du 8 mars 2017 (Cass. com., n° 15-19.174), elle a approuvé des juges qui avaient retenu que le bénéficiaire est en principe le cessionnaire, la société cible ne pouvant s'en prévaloir que si l'acte renferme une stipulation claire en sa faveur, ce que permet la stipulation pour autrui des articles 1205 à 1209 du Code civil.

Le devoir d'information précontractuelle de l'article 1112-1 du Code civil s'applique à côté de la convention, et les parties ne peuvent ni le limiter ni l'exclure. Le modèle écarte aussi franchise et plafond en cas de dol, défini à l'article 1137, ou de faute lourde. Les sûretés obéissent à leurs propres textes : garantie autonome à première demande de l'article 2321, cautionnement des articles 2288 et suivants, avec pour la caution personne physique la mention de l'article 2297, apposée par la caution elle-même à peine de nullité.

La fiscalité suit la qualification. Pour le cédant particulier, la doctrine administrative consultable dans le BOFiP sur les clauses de garantie de passif et la plus-value du cédant prévoit que les sommes reversées diminuent le prix retenu pour la plus-value, à condition que la clause conditionne la réalisation de la cession et figure dans l'acte de cession ou dans une convention annexée. Selon cette doctrine, une garantie signée après la vente perd cet avantage.

Le cas d'école est la reprise d'une PME par un tiers : un repreneur ou sa holding achète 100 % d'une SARL ou d'une SAS sur la base des derniers comptes annuels, souvent ceux approuvés par le procès-verbal d'assemblée générale d'approbation des comptes. Plus la société a de salariés, de stocks ou d'historique fiscal, plus le risque de passif caché est réel. La garantie se rencontre aussi lors de l'entrée d'un investisseur majoritaire, quand un fondateur cède 60 ou 80 % du capital : si l'indemnité revient à l'acheteur, elle est calculée sur le pourcentage acquis.

Les cessions entre associés appellent la même prudence. Celui qui rachète les parts de son associé sortant connaît l'entreprise, mais pas tout : un contrôle URSSAF ouvert la veille, un contentieux client que l'autre gérait seul. Le formulaire prévoit alors des exceptions déclarées, que le cédant décrit pour qu'elles sortent du champ de la garantie. Quand plusieurs associés vendent ensemble, la convention règle leur part, conjointe ou solidaire, et désigne un interlocuteur unique. Le pacte d'associés prévoit parfois le principe d'une garantie en cas de sortie ; la convention en fixe le contenu. Reste la cession par une holding personnelle : l'acheteur exigera presque toujours une sûreté, car la holding peut être vidée de sa trésorerie dès le prix encaissé.

Le document s'ouvre sur la comparution de chaque cédant, du cessionnaire et de la société cible, qui intervient pour s'engager à coopérer. L'exposé fixe les chiffres de référence : titres cédés, pourcentage du capital, prix en chiffres et en lettres, date d'arrêté des comptes de référence. La définition du passif distingue ce qui naît avant cette date et ce qui naît pendant la période intercalaire, hors gestion courante ; l'insuffisance d'actif couvre toute cause antérieure à la cession, créances clients impayées comprises. Suivent quatorze rubriques de déclarations du cédant, de sa capacité jusqu'aux informations remises à l'acheteur, en passant par les comptes, les contrats, le personnel, la fiscalité et l'environnement.

Sur le plan financier, la franchise peut être simple (dès le seuil franchi, tout est dû) ou absolue (seule la fraction au-delà est payée). Le plafond se fixe en euros ou en pourcentage du prix. La durée générale, en mois, se double d'une prolongation pour les impôts, les cotisations sociales et les droits de douane, jusqu'à trente jours après la prescription du droit de l'administration. La mise en jeu prévoit une notification motivée, un délai de contestation, la conduite de la défense face au fisc ou à un salarié et l'interdiction de transiger sans l'accord du cédant.

Reste la solvabilité du cédant, souvent une holding qui aura distribué le prix. Le modèle propose cinq sûretés, du séquestre d'une partie du prix à la garantie bancaire à première demande, en passant par le cautionnement d'une banque, la caution du dirigeant ou la retenue sur un solde de prix payable plus tard. Pour la caution personne physique, le texte de la mention légale est rédigé d'avance.

Vous commencez par la société cédée : forme (SAS, SASU, SARL ou EURL), dénomination, capital, immatriculation et nombre total de titres. Le formulaire adapte aussitôt le vocabulaire, actions ou parts sociales. Vous indiquez ensuite le nombre de cédants, jusqu'à trois, l'identité de chacun, personne physique ou société, et, s'ils sont plusieurs, la répartition des titres et le choix entre engagement conjoint et solidaire.

Le cessionnaire suit, puis la cession : date de l'acte, titres, pourcentage du capital et prix, tapé en chiffres avec ou sans espaces, que Captain.Legal écrit en lettres dans l'acte. Les comptes de référence se désignent par leur date d'arrêté. Les écrans suivants portent sur l'audit éventuel, les exceptions, le bénéficiaire de l'indemnité, la franchise, le plafond, la durée et les délais de procédure. Chaque réponse modifie l'aperçu à droite, ce qui permet de relire la clause avant de passer à la suite. La dernière série concerne la sûreté, avec son montant et sa date de fin, puis, lorsque les cédants et le cessionnaire sont tous des sociétés, le choix éventuel d'un tribunal de commerce. Le document final compte dix-neuf articles numérotés, prêts à être annexés à l'acte de cession et paraphés par chaque signataire.

La plus coûteuse consiste à signer la garantie après la cession, une fois le prix versé : le cédant n'a plus de raison de négocier et l'administration fiscale refuse de déduire l'indemnité du prix. Les comptes de référence mal choisis arrivent juste derrière. Un bilan vieux de dix mois, sans déclaration sur la gestion intercalaire, laisse dans l'ombre la période où les passifs se forment souvent. On voit aussi des acheteurs accepter une franchise absolue en la croyant simple : avec un seuil élevé, ils renoncent sans le savoir à une part de chaque réclamation.

Beaucoup d'acheteurs négligent aussi la procédure. Une réclamation envoyée par simple courriel, sans pièces ni chiffrage, ou trop tard, donne au cédant un argument tout trouvé. Le modèle limite la sanction du retard au préjudice causé au cédant, mais la notification doit rester systématique. Autre piège : une garantie bancaire ou un séquestre qui prend fin avant la prolongation fiscale, ce qui laisse sans sûreté le redressement notifié la dernière année. Enfin, une clause attributive de compétence n'est valable qu'entre commerçants : le formulaire ne la propose que si les cédants et le cessionnaire sont tous des sociétés, et elle doit être écartée si l'une d'elles est une société civile, qui n'est pas commerçante.