Accord de confidentialité (NDA) suisse : modèle conforme au CO

Le droit suisse ne connaît pas de « contrat de confidentialité » nommé. Il s'agit d'un contrat innommé, soumis aux règles générales du CO, que les parties conçoivent librement dans les limites de l'art. 19 CO. Aucune forme n'est imposée par la loi (art. 11 CO) : un échange de courriels pourrait suffire en théorie, mais seul un document signé permet de prouver sans discussion ce qui a été promis, à qui et pour combien de temps. Le contenu type tient en quelques notions : des informations confidentielles définies, un but auquel leur usage est limité, des personnes autorisées à y accéder, une durée et une sanction.

La distinction qui compte en pratique oppose l'accord unilatéral, où une seule partie dévoile ses informations (une PME qui présente sa technologie à un acheteur potentiel), et l'accord réciproque, où chacune expose ses chiffres ou son savoir-faire à l'autre. Le NDA se distingue aussi de la clause de confidentialité glissée dans un contrat plus large : il intervient en amont, quand rien n'est encore signé sur le fond. Il ne vaut pas non plus licence : la communication n'emporte aucune cession ni licence de droits, que la LBI ou la LDA protègent par ailleurs.

Le NDA suisse tire d'abord sa force de la peine conventionnelle des art. 160 à 163 CO. Elle est due même si la partie lésée ne prouve aucun dommage (art. 161 al. 1 CO), ce qui règle le vrai problème d'une fuite : chiffrer ce qu'elle a coûté. Si le dommage dépasse la peine, le surplus peut être réclamé à condition d'établir une faute (art. 161 al. 2 CO). Deux règles supplétives doivent être écartées dans le contrat : sans clause contraire, le créancier choisit entre l'exécution et la peine (art. 160 al. 1 CO), et le débiteur peut tenter de prouver qu'il avait le droit de se départir du contrat en payant la peine (art. 160 al. 3 CO). Le juge doit réduire une peine excessive (art. 163 al. 3 CO), si bien qu'un montant démesuré affaiblit la clause au lieu de la renforcer. Le texte des articles se consulte sur les dispositions du Code des obligations relatives à la peine conventionnelle.

Le contrat s'appuie aussi sur une protection légale qui existe sans lui. L'art. 162 CP punit, sur plainte, celui qui révèle un secret de fabrication ou commercial qu'il était tenu de garder en vertu d'une obligation contractuelle : le NDA crée précisément cette obligation. La plainte doit être déposée dans les trois mois dès que l'auteur est connu (art. 31 CP). La loi contre la concurrence déloyale qualifie de déloyales l'exploitation indue du résultat d'un travail confié (art. 5 let. a LCD) et l'exploitation de secrets dont on a eu indûment connaissance (art. 6 LCD).

Lorsque des listes de clients ou de collaborateurs circulent, la LPD s'applique : usage limité au but, sécurité des données (art. 8 LPD), et contrat de sous-traitance conforme à l'art. 9 LPD si le destinataire traite ces données pour le compte de l'autre. Pour un salarié, enfin, l'obligation de discrétion découle déjà de l'art. 321a al. 4 CO.

Le cas le plus fréquent est la négociation commerciale : une entreprise présente un prototype, ses calculs de marge ou sa feuille de route à un distributeur avant de savoir si le contrat se fera. Sans accord, le distributeur qui renonce peut souvent réutiliser ce qu'il a vu : il faudrait prouver une violation de la LCD ou des règles de la bonne foi dans les pourparlers, et cette preuve est lourde. Vient ensuite la levée de fonds : un business angel ou un fonds demande les comptes, la liste des clients et la stratégie avant d'entrer au capital, puis négocie une convention d'actionnaires pour SA non cotée.

La reprise d'entreprise est le troisième terrain classique. Avant une cession de parts sociales de Sàrl, l'acheteur examine les contrats, les salaires et les litiges en cours : l'accord réciproque protège aussi l'acheteur, dont l'intérêt pour la cible doit rester discret. Un consultant ou un développeur indépendant appelle le même réflexe, le NDA complétant alors le contrat de prestation de services pour freelance qui règle la mission et les honoraires.

Deux concurrents qui étudient une collaboration forment un cas limite : ils ne devraient échanger que le strict nécessaire, car un partage de prix ou de capacités peut tomber sous le coup du droit des cartels (LCart), NDA ou pas.

L'acte s'ouvre sur l'identification des parties (société inscrite au registre du commerce avec son numéro IDE, société étrangère, association ou personne physique) et sur un préambule qui fixe le but de l'échange : négociation, collaboration, investissement, rachat ou mandat. Ce but borne tout le reste, puisque la partie destinataire ne peut utiliser les informations qu'à cette fin. La définition des informations protégées existe en deux versions, toutes les informations communiquées ou seulement celles marquées « confidentiel », avec confirmation écrite dans les trente jours pour ce qui est dit oralement. Les exceptions usuelles suivent : domaine public, connaissance antérieure, information reçue licitement d'un tiers, développement indépendant, avec la preuve à la charge du destinataire.

Le cœur du document organise l'accès. Seules les personnes autorisées qui ont besoin de connaître les informations les reçoivent, après un engagement écrit équivalent, et le destinataire répond de leurs fautes comme des siennes. D'autres clauses règlent la divulgation exigée par une autorité et interdisent l'ingénierie inverse. À la fin des discussions, tout est restitué ou détruit dans les trente jours, sous réserve des pièces que l'art. 958f CO oblige à conserver dix ans.

La durée se règle en deux temps : l'accord vit tant que le projet est discuté, puis la confidentialité court deux, trois, cinq ou dix ans au choix et, si vous le prévoyez, aussi longtemps que les secrets de fabrication ou d'affaires restent secrets. Les clauses de sortie complètent l'ensemble : peine conventionnelle cumulable avec l'exécution, mesures provisionnelles selon l'art. 261 CPC, non-sollicitation facultative, droit suisse, for élu ou arbitrage selon les Swiss Rules.

Le questionnaire commence par le choix décisif : une seule partie communique-t-elle des informations, ou les deux ? Ce choix réécrit le titre, le préambule, la clause sur les rôles, la peine et la non-sollicitation. Vous identifiez ensuite la Partie A et la Partie B, en indiquant pour une entreprise sa forme juridique, son numéro IDE et la ou les personnes habilitées à signer selon le registre du commerce.

Vous choisissez ensuite le but de l'échange parmi cinq situations (relation d'affaires, collaboration, investissement, rachat ou cession, mandat confié à un prestataire), puis vous décrivez le projet en une ou deux phrases, sans révéler d'information sensible, avant de fixer l'étendue de la protection, la présence de données personnelles et la durée. Les dernières étapes portent sur la peine conventionnelle, avec son montant, sur la non-sollicitation et sur le règlement des litiges : localité du for ou siège de l'arbitrage. L'aperçu se met à jour à chaque réponse et la numérotation des articles s'ajuste quand une clause facultative disparaît. Faites signer l'accord avant la première réunion, pas après.

Signer l'accord de confidentialité après coup reste l'erreur la plus courante. Les informations déjà livrées ne sont couvertes que si l'accord le prévoit expressément, ce que fait notre modèle, mais la preuve de ce qui a été montré avant la signature reste difficile. Une définition trop étroite pose le même problème : choisir la version « informations marquées » puis oublier de tamponner un fichier ou de confirmer par courriel une discussion orale fait perdre la protection contractuelle sur ce point. Côté signature, une Sàrl engagée par un associé gérant à signature collective qui signe seul n'est en principe pas liée, et l'extrait du registre du commerce se vérifie en deux minutes sur Zefix.

D'autres erreurs se paient au moment du litige. Une peine conventionnelle fixée à un montant sans rapport avec la valeur des informations sera réduite par le juge. Faire signer un NDA à un salarié en plus de son contrat de travail à durée indéterminée crée des doublons avec l'art. 321a al. 4 CO et des contradictions entre les deux textes. Enfin, ne laissez pas l'accord sans durée : un engagement perpétuel général peut être jugé excessif au sens de l'art. 27 al. 2 CC, alors qu'une durée chiffrée, prolongée seulement pour les vrais secrets, se défend bien mieux devant un tribunal.