Prêt d'actionnaire ou d'associé avec postposition : contrat suisse (art. 725b CO)

Sur le plan juridique, le prêt d'actionnaire est un prêt de consommation ordinaire : la société devient propriétaire des fonds et s'oblige à rendre la même somme (art. 312 CO). Au bilan, il figure dans les fonds étrangers et ne confère aucun droit de participation. Il diffère du contrat de prêt d'argent entre particuliers sur un point pratique : en matière commerciale, un intérêt est dû même sans convention (art. 313 al. 2 CO), de sorte qu'un prêt voulu gratuit doit l'exclure expressément. Une convention d'actionnaires d'une SA non cotée peut prévoir le principe d'un financement par les actionnaires ; chaque prêt se règle ensuite par un contrat distinct.

La postposition s'ajoute au prêt. Le prêteur accepte que sa créance passe après celles de tous les autres créanciers et en ajourne l'exigibilité tant que la société ne s'est pas redressée. Ce n'est pas une remise de dette : la créance subsiste et reste inscrite au passif.

S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que les dettes ne sont plus couvertes par les actifs, le conseil d'administration établit immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d'exploitation et à la valeur de liquidation (art. 725b al. 1 CO). Il les fait vérifier par l'organe de révision ou, à défaut, par un réviseur agréé qu'il nomme (al. 2). S'ils confirment le surendettement, il avise le tribunal, qui déclare la faillite ou peut ajourner le jugement (al. 3 ; art. 173a LP). Le texte de l'art. 725b du Code des obligations sur le surendettement, publié sur Fedlex détaille ces étapes.

L'exception qui intéresse le prêteur figure à l'art. 725b al. 4 ch. 1 CO : l'avis n'est pas nécessaire si des créanciers ajournent leurs créances et acceptent d'être placés à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances dans la mesure de l'insuffisance de l'actif, la postposition devant couvrir les intérêts pendant toute la durée du surendettement. Une seconde exception, plus fragile, laisse au plus 90 jours dès l'établissement des comptes intermédiaires pour supprimer le surendettement, à condition de ne pas compromettre davantage les créanciers (ch. 2). Ces règles valent par analogie pour la Sàrl (art. 820 CO).

Le contrat de prêt d'actionnaire relève lui-même du droit des sociétés. Si la société est représentée par la personne avec laquelle elle contracte, la forme écrite est obligatoire (art. 718b CO, applicable à la Sàrl par l'art. 814 al. 4 CO), et l'administrateur en conflit d'intérêts doit en informer le conseil (art. 717a CO). Une contre-prestation en disproportion manifeste doit être restituée (art. 678 al. 2 CO). En cas de faillite, le remboursement d'une dette non échue par une société surendettée peut être révoqué (art. 287 al. 1 ch. 3 LP). Côté fiscal, l'Administration fédérale des contributions publie chaque année une lettre-circulaire sur les taux d'intérêt admis : au-delà du taux maximal, l'excédent peut être traité comme une prestation appréciable en argent soumise à l'impôt anticipé.

Le scénario le plus fréquent est celui du fondateur qui finance la première année de sa Sàrl. Le capital minimal fond vite, et l'associé préfère avancer des fonds qu'il pourra récupérer. On le retrouve chez la PME saisonnière qui doit préfinancer son stock, ou dans un groupe familial où la holding finance sa filiale. Un proche peut également prêter : l'épouse d'un associé, un parent, une société sœur. Les mêmes règles fiscales le visent alors.

La postposition entre en jeu dans deux situations. Dans la première, les comptes intermédiaires montrent déjà un surendettement et l'organe de gestion doit agir sans tarder : le prêteur postpose tout ou partie de sa créance pour que la société évite l'avis au tribunal. Dans la seconde, la banque ou l'organe de révision demande une postposition préventive, la première avant d'accorder une ligne de crédit, le second avant de rendre son rapport sur les comptes. Cas plus discret, mais courant : le compte courant d'actionnaire alimenté au fil des années, sans aucun écrit. Le contrat constate le solde à une date donnée et le transforme en prêt d'actionnaire documenté. Les autres actes de la vie d'une société, de la convention d'associés à la cession de parts sociales, sont réunis dans nos modèles pour créer et organiser une société en Suisse.

Le contrat s'ouvre sur un préambule qui qualifie le prêt d'actionnaire. Il précise si la société est une SA ou une Sàrl, si le prêteur est une personne physique ou une société, s'il est lui-même actionnaire ou associé ou seulement proche de celui-ci. Viennent ensuite le montant, l'emploi des fonds et le versement, à venir ou déjà effectué en un ou plusieurs versements. Le prêt est gratuit ou porte un taux annuel, payé chaque année ou avec le capital, sans capitalisation des intérêts (art. 314 al. 3 CO). Il est conclu pour une durée indéterminée avec un préavis d'un, trois, six ou douze mois, ou jusqu'à une date fixée, et la société peut rembourser par anticipation sans indemnité, sauf la part postposée tant que dure la postposition.

Tout le document s'organise autour de la clause de postposition. Elle porte sur tout le prêt ou sur une partie, intérêts compris, avec ajournement de l'exigibilité, interdiction de payer, de compenser ou de garantir la créance postposée. En cas de faillite, de concordat ou de liquidation, le prêteur n'est payé qu'après tous les autres créanciers, qui peuvent se prévaloir de la clause (art. 112 al. 2 CO). La postposition est irrévocable et ne se lève que sur confirmation écrite de l'organe de révision ou d'un réviseur agréé, à partir de comptes révisés ou vérifiés.

Restent l'information du prêteur, la présentation du prêt dans les comptes (art. 959a al. 4 CO), une confirmation annuelle du solde qui interrompt la prescription (art. 135 et 137 CO), la fiscalité et le for au siège de la société (art. 17 CPC). Les associés d'une Sàrl qui veulent organiser plus largement leurs relations compléteront ce prêt par une convention d'associés de Sàrl selon le Code des obligations.

Le parcours commence par trois choix qui orientent tout le texte : la forme de la société, la nature du prêteur et son lien avec la société. Le texte s'adapte en conséquence : conseil d'administration ou gérants, capital-actions ou capital social. Vous indiquez alors l'identité du prêteur, puis celle de la société avec son numéro IDE et la commune de son siège, qui sert aussi de for. Une étape distincte demande le capital inscrit et la participation détenue, une autre la personne qui signe pour la société, seule ou avec une seconde signature.

Les étapes suivantes portent sur le prêt d'actionnaire : montant, emploi des fonds, IBAN, date et mode de versement, intérêts, durée, puis une éventuelle sûreté fournie par un tiers par acte séparé. Pour un taux, vérifiez la lettre-circulaire de l'année sur le site de l'AFC avant de valider. La question de la postposition arrive ensuite ; si vous la retenez, le questionnaire demande si elle couvre tout le prêt, si la société a un organe de révision et si des comptes intermédiaires ont déjà constaté un surendettement. L'aperçu se met à jour à chaque réponse, ce qui permet de relire chaque clause avant de terminer.

La faute la plus lourde est de postposer moins que le surendettement. Une postposition partielle qui ne couvre que la moitié de l'insuffisance d'actif ne dispense pas d'aviser le tribunal, et les administrateurs restent exposés. Même problème quand la postposition oublie les intérêts : la loi exige qu'elle les couvre pendant toute la durée du surendettement. Autre erreur classique, croire qu'une postposition dispense d'établir et de faire vérifier les comptes intermédiaires. La postposition ne remplace jamais les comptes intermédiaires ni leur vérification, elle permet seulement de ne pas aviser le juge une fois ces comptes établis.

Dans les petites sociétés, l'administrateur unique qui prête à sa propre société signe souvent des deux côtés, sur un coin de table. La forme écrite est alors une condition de validité, et le contrat devrait être approuvé par un organe qui n'est pas en conflit d'intérêts. Les taux généreux posent un autre problème : un intérêt au-dessus du maximum admis par l'AFC peut être repris dans le bénéfice imposable et soumis à l'impôt anticipé, sauf preuve qu'un tiers indépendant l'aurait obtenu. Enfin, rembourser l'actionnaire juste avant une faillite expose le paiement à la révocation, et l'actionnaire peut devoir restituer ce qu'il a reçu.