Oprichtersovereenkomst BV i.o. | Model art. 2:203 BW

Juridisch is de oprichtersovereenkomst een onbenoemde overeenkomst in de zin van Boek 6 BW. Partijen zijn de toekomstige aandeelhouders zelf, als natuurlijk persoon of via hun persoonlijke holding. De BV kan geen partij zijn, om de eenvoudige reden dat zij nog niet bestaat; het model voorziet daarom in een toetredingsverplichting voor de vennootschap direct na oprichting. Tot dat moment bindt het contract alleen de oprichters, aangevuld door de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW. Na het passeren van de akte worden de afspraken overgezet naar de statuten en naar een aandeelhoudersovereenkomst voor de BV, waarna de oprichtersovereenkomst eindigt of daarin opgaat.

Een intentieverklaring bevat vaak alleen voornemens en is op de punten die ertoe doen zelden afdwingbaar. Een samenwerkingsovereenkomst regelt een samenwerking tussen zelfstandige ondernemers, zonder de bedoeling een gezamenlijke vennootschap op te richten. De aandeelhoudersovereenkomst veronderstelt juist een bestaande BV met een aandeelhoudersregister. Wie de tussenfase zonder schriftelijk contract overbrugt, loopt bovendien het risico dat de samenwerking wordt aangemerkt als maatschap, of als vennootschap onder firma zodra naar buiten wordt opgetreden onder een gemeenschappelijke naam (artikel 16 Wetboek van Koophandel). In dat laatste geval is elke oprichter hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 18 WvK.

De BV ontstaat pas door het verlijden van een notariële akte met statuten (artikel 2:175 BW). Sinds de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht geldt geen minimumkapitaal meer. De werkelijke waarde van een startup zit daardoor zelden in het gestorte kapitaal, en vrijwel altijd in tijd, kennis en intellectueel eigendom.

De kernbepaling voor de periode vóór de notaris is artikel 2:203 BW. Rechtshandelingen namens een op te richten vennootschap binden de BV pas als zij die na oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt. Tot dat moment zijn degenen die handelden hoofdelijk verbonden, tenzij met de wederpartij uitdrukkelijk anders is bedongen. Ook na bekrachtiging blijft een risico bestaan: kan de BV niet nakomen en wisten de handelende personen dat, of hadden zij het redelijkerwijs kunnen weten, dan zijn zij aansprakelijk voor de schade van de derde, onverminderd de aansprakelijkheid van de bestuurders die bekrachtigden. Die wetenschap wordt vermoed als de BV binnen een jaar na oprichting failliet gaat. De Hoge Raad hanteert daarnaast een identiteitscriterium (HR 8 juni 1992, Clara Candy en HR 3 november 1995, Infokab): de opgerichte BV moet de vennootschap zijn die partijen bij het contracteren voor ogen hadden. De wettekst vindt u in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek op wetten.overheid.nl, met de regeling voor de BV in oprichting.

Voor de aandelen zijn artikel 2:192 lid 1 BW (statutaire verplichtingen verbonden aan het aandeelhouderschap), artikel 2:195 BW (blokkeringsregeling) en artikel 2:196 BW (uitgifte en levering bij notariële akte) bepalend. Afspraken over vesting en leavers moeten dus terugkomen in uw concept-statuten voor de BV, anders zijn ze tegenover de vennootschap lastig af te dwingen. Voor intellectueel eigendom geldt artikel 2 lid 2 Auteurswet: levering van auteursrecht vereist een akte, en een levering is alleen mogelijk aan een verkrijger die bestaat.

Zodra twee of meer mensen structureel tijd steken in een product dat later in een BV moet landen, bestaan er belangen die verdeeld moeten worden. Het klassieke scenario is een team dat maanden aan een prototype bouwt, waarna een van de oprichters een huurcontract, een hostingabonnement of een eerste klantovereenkomst tekent "namens de BV i.o.". Op dat moment is hij persoonlijk verbonden. Een wederpartij kan die hoofdelijkheid uitdrukkelijk uitsluiten, maar doet dat zelden; zonder interne afspraak draagt de ondertekenaar het risico alleen.

Een tweede aanleiding is een ongelijke inzet. De ene oprichter werkt fulltime, de ander houdt voorlopig zijn baan aan; de een brengt bestaande code of een lopende eenmanszaak in, de ander vooral een netwerk. Zonder oprichtersovereenkomst wordt de aandelenverdeling achteraf onderhandeld, als de verhoudingen al zijn veranderd. Ook een vroege investeerder of een accelerator vraagt vrijwel altijd naar vastgelegde afspraken over vesting en IP voordat er geld op tafel komt.

Twee randgevallen verdienen aandacht. Een oprichter die nog in loondienst is, kan te maken krijgen met een werkgever die aanspraak maakt op wat hij ontwikkelt. Woont een van de oprichters in het buitenland, dan is een expliciete rechtskeuze voor Nederlands recht geen formaliteit maar een voorwaarde voor voorspelbaarheid.

• De rolverdeling en tijdsbesteding leggen per oprichter vast welke functie hij vervult, hoeveel uren per week hij inzet en vanaf welke datum. Wie minder tijd besteedt dan afgesproken, valt onder de leaverregeling.
• De aandelenverdeling bepaalt de percentages bij oprichting, de soort aandelen en de verhouding tussen inbreng in geld, inbreng in natura en arbeid. Inbreng anders dan in geld wordt beschreven zoals artikel 2:204a BW vereist, zodat de notaris er direct mee verder kan.
• De vestingregeling werkt als reverse vesting: alle aandelen worden bij oprichting uitgegeven, maar het niet-gevestigde deel moet bij vertrek worden aangeboden. Het model combineert een wachtperiode (cliff), een maandelijkse opbouw en een good leaver / bad leaver-regeling met een afwijkende prijs per categorie.
• De IP-regeling verplicht elke oprichter om alle bestaande en toekomstige rechten op code, ontwerpen, merken en domeinnamen bij akte aan de BV te leveren zodra die is opgericht. Een onherroepelijke volmacht voorkomt dat een vertrokken oprichter de levering blokkeert.
• De bepaling over handelen namens de BV i.o. beperkt welke contracten één oprichter alleen mag aangaan, verplicht tot een bekrachtigingsbesluit direct na oprichting en regelt de interne draagplicht als de BV niet wordt opgericht of niet bekrachtigt.
• Geheimhouding en non-concurrentie gelden tijdens de samenwerking en een vaste periode daarna. Voor oprichters die later in dienst treden, sluit het model aan op een apart concurrentiebeding en relatiebeding voor werknemers.
• De besluitvorming en geschillenregeling voorzien in unanimiteit voor kernbesluiten, een procedure bij een patstelling en mediation voordat een partij naar de rechter of arbitrage stapt.

Nederland kent geen regionale verschillen in vennootschapsrecht. Wel bepaalt de structuur waarmee oprichters instappen welke clausules zwaarder wegen.

Oprichten via een persoonlijke holding is in Nederland gebruikelijk. De holding wordt partij, en de natuurlijke persoon tekent mee voor persoonlijke verplichtingen zoals tijdsbesteding en non-concurrentie. De werkzaamheden lopen vaak via een managementovereenkomst tussen holding en werk-BV op basis van artikel 7:400 BW. Houd rekening met de gebruikelijkloonregeling van artikel 12a Wet LB 1964, die ook via een holdingstructuur van toepassing is zodra een oprichter een aanmerkelijk belang heeft en arbeid verricht voor de vennootschap.

Oprichters met een dienstverband elders vormen het grootste IP-risico. Volgens artikel 7 Auteurswet geldt de werkgever als maker wanneer de arbeid bestaat in het vervaardigen van bepaalde werken, en artikel 12 Rijksoctrooiwet 1995 kent een vergelijkbare regel voor uitvindingen. Het model verplicht de oprichter daarom te verklaren dat zijn bijdrage buiten zijn dienstverband valt. Waar twijfel bestaat, vraagt u een schriftelijke afstandsverklaring van de werkgever. Controleer ook of het arbeidscontract een nevenwerkzaamhedenbeding bevat.

Teams met een vroege investeerder krijgen te maken met eisen over vesting, informatieplichten en een toekomstige participatieregeling, vaak via certificering in een stichting administratiekantoor. Let ook op de fiscale kant: wie later instapt en aandelen onder de waarde in het economisch verkeer verwerft, kan over dat voordeel loonbelasting verschuldigd zijn.

Buitenlandse medeoprichters vragen om een uitdrukkelijke keuze voor Nederlands recht en om een forumkeuze die aansluit op de vestigingsplaats van de BV. Die rechtskeuze werkt voor de contractuele afspraken (artikel 3 Rome I-Verordening), maar vennootschapsrechtelijke vragen vallen buiten die verordening; daarop is via de incorporatieleer van artikel 10:118 BW hoe dan ook Nederlands recht van toepassing. Elke oprichter met een belang of zeggenschap van meer dan 25 procent moet na oprichting in het UBO-register worden ingeschreven.

U begint met de gegevens van de oprichters en de keuze of zij in privé of via een holding deelnemen. Daarna vult u de werknaam van de op te richten BV in, met de beoogde statutaire zetel; die naam is later van belang voor het identiteitscriterium bij bekrachtiging. Vervolgens legt u per oprichter de rol, de tijdsbesteding en het percentage aandelen vast. In het onderdeel over vesting kiest u de lengte van de vestingperiode, de wachtperiode en de prijs die een good leaver en een bad leaver ontvangen. Daarna beschrijft u per oprichter welke bestaande rechten hij inbrengt, zoals broncode, een merkinschrijving, domeinnamen of een klantenbestand.

Tot slot bepaalt u de grenzen voor het handelen namens de BV i.o., kiest u de geschillenregeling en legt u vast binnen welke termijn de akte bij de notaris moet passeren. Het resultaat bespreekt u met uw medeoprichters en legt u daarna aan de notaris voor als basis voor de akte en de statuten.

De meest voorkomende fout is een gelijke verdeling zonder vesting. Vijftig-vijftig voelt rechtvaardig op dag één, maar als een van beiden na acht maanden vertrekt, houdt hij de helft van een bedrijf dat de ander verder bouwt. Een tweede klassieker is het tekenen van contracten "namens de BV i.o." zonder interne afspraak over wie het risico draagt als de BV niet wordt opgericht of niet bekrachtigt. Wie een pand huurt voor een BV die er nooit komt, blijft zelf huurder.

Een derde fout zit in de IP-overdracht. Een zin als "alle IP komt toe aan de BV" in een e-mail volstaat niet: auteursrecht wordt geleverd bij akte, en aan een vennootschap die nog niet bestaat kan niets worden geleverd. Zonder leveringsakte na oprichting blijft de code juridisch van de programmeur. Vaak vergeten wordt ook dat leaverafspraken pas effectief zijn als de statuten een overeenstemmende aanbiedingsplicht bevatten. Ten slotte onderschatten teams de patstelling: bij een verdeling van vijftig-vijftig kan geen van beiden een besluit doordrukken, ook niet het besluit om de vennootschap te ontbinden. Zonder contractuele oplossing rest dan alleen de wettelijke geschillenregeling van artikel 2:335 e.v. BW, een traject dat maanden duurt.

Is een oprichtersovereenkomst juridisch bindend?

Ja. Het is een rechtsgeldige overeenkomst tussen de oprichters op grond van Boek 6 BW, die u bij de rechter of via arbitrage kunt afdwingen. De beperking zit erin dat de BV zelf nog geen partij is. Afspraken die de vennootschap moeten binden, zoals een aanbiedingsplicht bij vertrek, worden daarom bij oprichting in de statuten opgenomen of door de toegetreden BV bevestigd. Een handtekening van alle oprichters, of van de bestuurder van hun holding, is voldoende; een notaris is voor de oprichtersovereenkomst zelf niet vereist.

In welk formaat ontvang ik het document?

U ontvangt de oprichtersovereenkomst als Word- en als PDF-bestand. Met Word past u de tekst aan na overleg met medeoprichters, een investeerder of de notaris; de PDF gebruikt u voor ondertekening en archivering. De overeenkomst zelf is vormvrij. Voor de latere levering van auteursrechten is wel een akte nodig, en een elektronische handtekening volstaat daarvoor alleen als zij voldoet aan artikel 3:15a BW. Andere oprichtingsdocumenten vindt u in ons overzicht van alle juridische modellen.

Binnen welke termijn moet de BV handelingen van de BV i.o. bekrachtigen?

Artikel 2:203 BW noemt geen vaste termijn. Zolang er niet is bekrachtigd, blijven de handelende oprichters hoofdelijk verbonden, dus elke week uitstel verlengt hun persoonlijke risico. In een fiscale zaak ging de Hoge Raad uit van oprichting en bekrachtiging binnen een redelijke termijn (HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3194). Ons model verplicht het bestuur tot een uitdrukkelijk bekrachtigingsbesluit kort na het passeren van de akte, met een lijst van de betrokken contracten als bijlage.

Moet de notaris de oprichtersovereenkomst opstellen?

Nee. De notaris is pas nodig voor de akte van oprichting en de statuten (artikel 2:175 BW), en later voor elke uitgifte of overdracht van aandelen (artikel 2:196 BW). De oprichtersovereenkomst is een onderhandse overeenkomst die u zelf opstelt en ondertekent. Het is wel verstandig de getekende versie vooraf aan de notaris te sturen, zodat de afspraken over vesting, blokkering en inbreng correct in de statuten terechtkomen.

Wat gebeurt er als een medeoprichter vertrekt vóór de oprichting?

Dan bepaalt de oprichtersovereenkomst of hij nog aandelen krijgt en zo ja hoeveel, ook als de akte nog niet is gepasseerd. Meestal betekent een vertrek binnen de wachtperiode dat hij geen aandelen verwerft, terwijl hij verplicht blijft de IP die hij heeft bijgedragen aan de BV te leveren. Contracten die hij namens de BV i.o. heeft gesloten, worden overgenomen of door hem afgewikkeld volgens de afgesproken draagplicht. Zijn geheimhoudingsplicht loopt door. Zonder zo'n regeling wordt over al deze punten opnieuw onderhandeld, precies wanneer de verhoudingen het slechtst zijn.

Vervangt de oprichtersovereenkomst een aandeelhoudersovereenkomst?

Nee, ze volgen elkaar op. De oprichtersovereenkomst dekt de periode tot de akte; daarna nemen statuten en aandeelhoudersovereenkomst het over. Ons model bevat een overgangsclausule die regelt welke bepalingen doorlopen tot de aandeelhoudersovereenkomst is getekend. Dat voorkomt een juridisch vacuüm in de weken na de notaris, waarin vesting en IP-verplichtingen anders even nergens zijn geregeld. Neem in de aandeelhoudersovereenkomst vervolgens uitdrukkelijk op dat zij de oprichtersovereenkomst vervangt. Bekijk de samenhangende modellen in de categorie documenten voor het oprichten van een bedrijf.