Acuerdo de confidencialidad: NDA conforme a la Ley 1/2019

Un acuerdo de confidencialidad es un contrato atípico mediante el cual una o varias partes se obligan a no divulgar, ceder ni utilizar para fines distintos a los pactados la información que reciben en el marco de una relación profesional. La figura tiene cobertura jurídica en el artículo 1255 del Código Civil, que reconoce la libertad de pactos siempre que no contradigan la ley, la moral ni el orden público, y desde 2019 cuenta con un anclaje específico en la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales. La doctrina española lo encuadra dentro de los contratos accesorios porque rara vez se firma como negocio aislado: acompaña una negociación principal de inversión, una operación de M&A, una contratación laboral de alto nivel o una colaboración entre empresas.

Conviene distinguir el NDA de figuras vecinas que suelen confundirse en la práctica. La cláusula de confidencialidad insertada dentro de un contrato laboral o de prestación de servicios obliga sólo durante la vigencia del contrato principal, mientras que un acuerdo independiente puede extender la obligación más allá. El pacto de no competencia del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe trabajar para la competencia, no proteger información: son obligaciones complementarias, no equivalentes. Por último, el deber legal de secreto profesional que pesa sobre abogados, médicos o auditores nace de la ley y no requiere pacto, aunque muchos despachos lo refuerzan con un NDA por motivos probatorios. El acuerdo se utiliza tanto en fase pre-constitutiva como una vez creada la sociedad, especialmente si planeas crear tu empresa con documentos jurídicos personalizados.

El acuerdo de confidencialidad en España descansa sobre cuatro pilares normativos que conviene articular bien al redactar la plantilla. El primero es la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que traspuso al ordenamiento español la Directiva (UE) 2016/943 y blindó el concepto de secreto empresarial con una definición legal precisa. Para que una información merezca protección bajo esta ley debe cumplir tres requisitos acumulativos: ser secreta, tener valor empresarial precisamente por serlo y haber sido objeto de medidas razonables para mantenerla en reserva. El propio NDA constituye una de esas "medidas razonables" exigidas por la norma, lo que lo convierte en pieza probatoria esencial en caso de litigio. Puedes consultar el texto íntegro en el portal oficial del Boletín Oficial del Estado sobre la Ley de Secretos Empresariales, que recoge todas las modificaciones posteriores.

El segundo pilar es el Código Civil, en particular sus artículos 1255 (autonomía de la voluntad), 1101 (responsabilidad por incumplimiento contractual) y 1124 (resolución por incumplimiento). El tercero es la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, cuyo artículo 13 tipifica la violación de secretos como acto desleal y abre la vía a una acción civil paralela. El cuarto, cuando los datos protegidos incluyen información personal, es el bloque formado por el Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD) y la Ley Orgánica 3/2018 (LOPDGDD), que imponen obligaciones adicionales de seguridad y registro de actividades de tratamiento.

En el ámbito laboral entran en juego el artículo 5.d del Estatuto de los Trabajadores, que consagra el deber de buena fe contractual, y el artículo 21, que regula los pactos de permanencia y de no competencia post-contractual. La competencia jurisdiccional varía según la naturaleza de la relación: los juzgados de lo Mercantil conocen las disputas entre empresas, los de lo Social cuando el incumplimiento procede de un trabajador, y los de Primera Instancia las relaciones civiles. La forma escrita no es requisito de validez sino de prueba, pero ningún tribunal español ha apreciado nunca la existencia de un NDA verbal con fuerza probatoria suficiente para condenar al infractor.

El escenario más frecuente en despachos especializados en startups es la ronda de financiación. Antes de que un business angel o un fondo de capital riesgo acceda al pitch deck detallado, al plan financiero o al estado de la propiedad intelectual, la firma de un NDA marca el inicio formal de la negociación. Muchos fondos institucionales se niegan a firmar antes de la term sheet, lo que obliga al fundador a graduar la información que entrega en cada fase; los inversores particulares y los family offices, en cambio, suelen aceptarlo sin objeciones y conviene exigírselo. La segunda situación más habitual es la negociación entre socios fundadores durante la fase pre-constitutiva: cuando dos o tres profesionales discuten una idea de negocio sin haber firmado aún los estatutos, el NDA es lo único que les protege si la operación se rompe y uno decide continuar en solitario.

Las contrataciones de personal con acceso a información estratégica, como directores comerciales, CTO o responsables de I+D, justifican un NDA independiente del contrato laboral, especialmente cuando se quiere extender la obligación más allá de la extinción del vínculo. También lo justifica cualquier proceso de selección a alto nivel: enseñar el plan estratégico a un candidato finalista sin pacto previo es uno de los descuidos más caros que cometen las scale-ups españolas. Más adelante aparecen las operaciones de M&A, donde la due diligence exige abrir el data room a un comprador potencial, y los acuerdos de colaboración o joint venture con proveedores tecnológicos. Un caso límite menos evidente: las conversaciones con bancos y entidades de financiación alternativa cuando se solicita una línea de crédito específica vinculada a un proyecto confidencial, supuesto en el que el NDA suele venir impuesto por la entidad pero conviene revisar su redacción antes de firmar. Para ordenar la entrega de poderes durante la operación, plantéate apoyarte además en un modelo de mandato de representación o procuración online.

La calidad de un NDA no se mide por su extensión sino por la precisión técnica con la que está redactada cada cláusula. Nuestra plantilla cubre los siguientes elementos esenciales, cada uno calibrado según la práctica habitual de los despachos mercantiles españoles:

• La identificación de las partes distingue de forma expresa entre parte divulgadora y parte receptora, o reconoce la reciprocidad cuando el flujo de información es bidireccional. Aporta los datos completos del Registro Mercantil o del DNI según se trate de personas jurídicas o físicas, incluido el cargo del firmante y el poder en virtud del cual actúa, dato sin el cual el contrato puede ser anulable por falta de representación.
• La definición de información confidencial es la cláusula más decisiva. Una redacción demasiado amplia ("toda la información intercambiada") suele ser declarada abusiva por los tribunales españoles, mientras que una demasiado restrictiva deja fuera datos sensibles. La plantilla recoge categorías concretas (financiera, comercial, técnica, estratégica, de personal) y exige que la información se marque como confidencial al entregarse, salvo en supuestos de obvia naturaleza reservada.
• La duración de la obligación se separa de la duración del contrato principal. Lo habitual son tres a cinco años desde la firma para información ordinaria y carácter indefinido para los secretos empresariales stricto sensu conforme a la Ley 1/2019.
• Las excepciones a la confidencialidad cubren la información ya pública sin culpa del receptor, la desarrollada de forma independiente, la divulgada por terceros sin obligación de reserva y la requerida por autoridad judicial o administrativa.
• La cláusula penal del artículo 1152 del Código Civil fija una indemnización mínima predeterminada que evita al demandante tener que acreditar el daño concreto, particularmente difícil en supuestos de fuga de información intangible.
• El foro y la ley aplicable designan los juzgados del domicilio social de la parte divulgadora y la ley española, evitando dispersión competencial cuando hay socios extranjeros. Si la operación implica adicionalmente la gestión empresarial cotidiana con documentos conformes a la ley española, conviene homogeneizar las cláusulas de jurisdicción en todos los contratos.

NDA con socios fundadores. En la fase pre-constitutiva, antes de que se firmen los estatutos ante notario, el NDA cubre un vacío contractual que dejaría desprotegido a quien aporta la idea original. Conviene incluir una cláusula de atribución de la propiedad intelectual sobre los desarrollos efectuados durante las conversaciones, porque sin pacto expreso la obra se atribuirá al autor material según el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. La duración suele fijarse en tres años, suficiente para cubrir el plazo de prescripción de las acciones de competencia desleal del artículo 35 de la Ley 3/1991. Si finalmente se constituye la sociedad, el NDA no se extingue automáticamente: sigue vigente para los socios que no permanezcan en el proyecto.

NDA con inversores. Las particularidades aquí son operativas más que jurídicas. Los fondos institucionales difícilmente firmarán antes de la term sheet por cuestiones de gestión de deal flow, lo que obliga a estructurar la comunicación en dos fases: información agregada y anonimizada en la primera ronda, datos sensibles después del NDA. Los business angels y los inversores familiares suelen aceptar firmar desde el primer contacto. Es importante excluir expresamente del ámbito del acuerdo las informaciones que el inversor ya poseyera por su actividad habitual en el sector, para evitar que se le acuse de violación por usar conocimientos previos legítimos.

NDA con empleados y directivos. Cuando el firmante es un trabajador, el NDA debe convivir con los límites del Estatuto de los Trabajadores. La obligación de no divulgación post-contractual sólo es exigible si se respeta el principio de proporcionalidad y, en el caso de los pactos de no competencia del artículo 21 ET, si va acompañada de una compensación económica adecuada. La jurisprudencia social del Tribunal Supremo exige además que el efectivo interés industrial o comercial del empresario quede acreditado en el propio contrato.

NDA con proveedores y colaboradores externos. En relaciones con agencias, desarrolladores freelance o consultoras, el NDA se complementa con un acuerdo de tratamiento de datos cuando hay datos personales, en cumplimiento del artículo 28 del RGPD. Si la colaboración implica autorizaciones específicas de actuación, conviene formalizarlas con un documento autónomo del tipo carta de autorización con sus usos, validez y límites, porque la confidencialidad y la representación responden a lógicas jurídicas distintas y conviene mantenerlas separadas.

El recorrido en Captain.Legal arranca seleccionando el tipo de relación: socios, inversores, empleados, proveedores o colaboradores genéricos. Esta primera elección activa el bloque de cláusulas específicas que aplica a cada caso, evitando el clásico contrato genérico que en la práctica forense suele perder valor probatorio. A continuación introduces los datos de las partes, distinguiendo persona física o jurídica; en este último caso el formulario te pide el CIF, el domicilio social registral y los datos del representante con su título representativo, información que el sistema valida automáticamente para evitar incoherencias formales habituales.

La tercera pantalla aborda el corazón del acuerdo: la definición de información confidencial. Puedes optar por categorías predefinidas (financiera, técnica, comercial, estratégica) o personalizar la lista; el formulario te sugiere ejemplos contrastados con la jurisprudencia reciente para que la redacción supere el test de concreción exigido por los tribunales. A partir de ahí eliges la duración de la obligación, la cuantía de la cláusula penal y la ley y foro aplicables. Si la operación incluye datos personales, una pregunta adicional añade automáticamente las menciones obligatorias del RGPD y de la LOPDGDD. El sistema genera el documento en formato Word y PDF, listo para firmar de forma manuscrita o mediante firma electrónica reconocida conforme al Reglamento eIDAS, con el mismo valor probatorio que la firma original. Para localizar otros modelos relacionados con tu proyecto, accede al catálogo completo de documentos jurídicos personalizables.

El error más extendido es confundir el NDA con una cláusula de no competencia y redactarlo como si bastara para impedir que el receptor trabaje en el sector. Son obligaciones distintas: el NDA prohíbe divulgar y usar información concreta, no prohíbe ejercer una actividad. Quien quiera blindar las dos dimensiones debe firmar dos documentos, o un contrato mixto con cláusulas separadas y compensaciones distintas, especialmente si el firmante es un trabajador. Otro error frecuente es la definición genérica del concepto de información confidencial: cláusulas del tipo "toda la información intercambiada en cualquier formato" son sistemáticamente recortadas por los tribunales al considerarse abusivas, lo que en la práctica equivale a no haber pactado nada. Una redacción profesional combina una definición funcional con una lista de categorías y exige el marcado expreso de los documentos sensibles.

El tercer error recurrente es omitir la cláusula penal. Sin una indemnización tasada por anticipado, el demandante debe probar el perjuicio concreto sufrido, lo que en supuestos de fuga de información comercial es notoriamente complejo y termina muchas veces en sentencias simbólicas. Una cláusula penal proporcional al valor estratégico de la información cambia radicalmente la posición negociadora ante un incumplimiento. El cuarto descuido afecta al plazo: indicar una duración perpetua suele ser declarado nulo, mientras que omitir el plazo equivale a remitir al juez la decisión, normalmente desfavorable. La práctica recomienda tres a cinco años para información ordinaria y duración indefinida sólo para los secretos empresariales acreditados como tales. Por último, muchos empresarios olvidan que un NDA firmado por un apoderado sin facultades suficientes es anulable, por lo que conviene verificar siempre la escritura de poderes antes de la firma.